27 Şubat 2018 Sayı 117 Sayı 117
İSLAM ŞERİATI - 2

24. İmam Muhammed: İmam Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî el-Vâsıtî, ashab-ı Hanefiyenin e’azımından olup imam-ı salis addolunur. Vasıt şehrinde tevellüd etmiştir (131). Tahsılını ikmal etmeksizin üstad vefat etmekle Ebu Yusuf’dan ikmal eetmiştir. Telif ettiği asar ile mezheb-i Hanefiyi zabt ve ihya eylemiştir. İmam Şafii’nin de üstadı ve mürebbîsidir[26].

Ebu Yusuf’un vefatından sonra teklif olunan kadılık memuriyetini kabulden imtina etmesi hasebiyle habse ilka edildi. Ve iki ay sonra hova ve nahova arz-ı filistinde Rakke şehrinde kadı tayin olundu. Ba’dehı Bağdad’a celb edildi. Kadı olduğu halde Harun Reşîd ile beraber Horasan’a sefer eyledi. Haylı müddet devam eden bu seferlerinde Rey şehrinde vefat eyledi (189). Kütüb-i Gayr-i Zahiru’r-Rivaye denilen eserlerini işte bu seferlerinde yazdığı gibi Nevâdiru’l-Ümem namında tarihe dair muteber bir eser kaleme almıştır.

Zahiru’r-Rivaye olan kitaplarından Cami-i Kebîr ile Cami-i Sağîr’de İmam Azam’ın hallettiği mesail mündericdirki mecmuu 1532 meseledir. Ziyâdât onların mütemmimidir. Mebsut’un tahririne İmam Ebu Yusuf müşaeket etmiştir, mezheb-i Hanefinin usul ve kavaidini camidir. Siyer-i Kebîr ve Siyer-i Sağîr memalik-i meftuhada teşkil edilen usul-i idareyi ve oralarda mütemekkin akvam hakkında icra edilen muamelatı havidir. Haruniyât ve sair gayr-i zahiru’r-Rivaye eserleri dahi memalik-i meftuhada vaz’ olunan nizamat-i hususiyeyi havidir.  

 

 25. İmam Züfer: İmam Züfer b. Hüzeyl b. Sabah el-Kûfî İmam’ın meşahir 247 telamizinden ve kütüb-i fıkhiye tedvîn eden zatdandır. Kûfe’de tevellüd etti (110). Pederi Isfahan ve Basra valiliklerinde bulunup biraderide Benî Temîm diyarında ‘amil’ olduğu halde onların yanına gitmeyip taallüm ve talim ile imrar-i vakt ederdi. Hall-i şibihatda yed-i tûlu sahibi idi. Ashabı Ebu Hanife beyninde ihtilaf vuku bulsa takrîrinin Ebu Yusuf’dan daha güzel olması hasebiyle ona müracaat ederlerdi. Ömrü müsaid olsaydı şüphesiz akranına tefavvuk ederdi; lakin sinn-i elliye vasıl olmaksızın ahalinin ibramıyla kabul etmiş olduğu Basra kadılığında irtihal etti (158). Terekesinde de hiçbir şey zuhur etmedi.

Kıyas tarıkıyle verilen fetvada Ebu Hanife’nin en muktedir tilmizi olduğundan İmam Azam onun hakkında ‘ekyesu ashabî’  diye ibraz-i teveccüh ile medh ederdi. Mücerred fi’l-Furu’i’l-Hanefiyye ve Makalât namında eserleri vardır. 

 

26. Usûl-i Fıkha Dair Eserler: Usûl-i Fıkha dair en kadim eserler şunlardır:

1. İmam Şemsüleimme es-Serahsî (Muhammed b. Ahmed)’nin eseri (v. h. 488).

2. İmam Fahrulislam (Ebulhasan Ali b. Muhammed b. Hüseyin) Pezdevî’nin usulü (v. h. 481). Bu eser üzerine Abdulaziz Buharî tarafından Keşfü’l-Esrâr namıyla yazılan şerh beynelulema pek muteberdir.

Usul-i fıkha dair müteehhirinin âsarından bazıları şunlardır:

1. Tenkîh ve şerhi Tavdîh’dir, ki Sadruşşeria (Abdullah b. Mes’ûd el-Mahbûbî)’nin eseridir(v. h. 793).

2. Telvîh’dir ki Sa’duddin (b. Mes’ûd) Teftâzânî’nin Tavdîh üzerine yazdığı haşiyedir (v. h. 789).

3. Fusûlu’l-Bedâi’ fî Usûli’ş-Şerâi’’dir ki Molla Fenârî (Şemsuddin Ahmed b. Hamza) nın eseridir (v. h. 834).

4. Hüseyin Çelebî’nin Telvîh üzerine yazdığı haşiyedir (v. h. 887).

5. Menâr’dır ki (Hafizuddin) Abdullah b. Ahmed Ebu Bereket en-Nesefî’nin eseridir(v. h. 711).

6. Abdullatif b. Ferişte (İbn Melek) nam zatın  Menâr üzerine olan şerhidir. H. 9. asır Sultan Yıldırım Bayezîd devri ulemasındandır.

7. Molla Hüsrev’in Mirkât nam eseriyle Mirât namındaki şerhidir. Fatih Sultan Mehmed Han hazretlerinin şeyhulislamı idi.

8. Mecâmi’u’l-Hakâik ve şerhi Menâfi’u’d-Dekâik’dir ki Ebu Sa’îd Muhammed el-Hâdimî’nin eseridir (v. h. 1200).

 

27. Furu-i Fıkha Dair âsâr-i Meşhure:  Furu-i fıkha dair yazılmış eserlerin haddi ve hesabı olmayıp en meşhurlarından bazıları bervechi zîr beyan olunur.

Furu-i dair mutakaddiminin âsârî:

1. İmam Muhammed’in Cami-i Kebîr nam eseridir ki bu yolda yazılan eserlerin birincisidir. Ba’dehu Cami-i Sağîr nam eseridir.

2. İmam Muhammed b. Mansûr Maturîdî’nin Cami’u’s-Sağîr üzerine yazdığı şerhtir(v. h. 330).  

3. Ebu Cafer Tahavî’nin eseridir(v. h. 229-321).

4. İmam Serahsî’nin Mebsût adlı eseridir. Onaltı ciltten mürekkebdir.

5. Ebulleys (Nasır b. Muhammed) Semerkandî’nin Hazînetü’l-Fıkh nam eseridir (v. h. 383).

 

28. Furu’a dair Müteehhirinin Âsârî: Elyem ellerde mütedavil olan en muteber eser İbrahîm Halebî (v. h. 956)’nin Multeka’l-Ebhur nam eseridir. Haleb’de tahsıl ettikten sonra Mısır ve İstanbul’da ikmal etmiş ve Fatih camii şerifinde imam olup 90 sene ömür sürmüştür. Multeka’nın tahririnde başlıca atiyuzzikr eserlerden iktibas etmiştir:

1. Vikaye’dirki Tacu’ş-Şeri’a’nın eseridir, mahdumu Sadruşşeri’a tarafından şerh edilmiştir.

249      2. Muhtasar’dırki Kûfe kadısı Ebu Fazl Mecduddin Mavsılî’nin eseridir (v. h. 683).

3. Mecme’u’l-Bahreyn’dirki İbn Saatî namıyla maruf olan Muzafferuddin’in eseridir (v. h. 694).

4. Kenz’dirki Menâr müellifi Ebu Bereket Nesefî’nin eseridir.

Bu dört esere Mütün-i Erbaa-i Mutebere denilir.

5. Hidaye’dirki şeyhulislam Burhanuddin Merğînânî Ebu Hasan’ın eseridir. Merğînân Fergâne eyaletinde bir şehirdir (v. h. 593).

6. Muhtasar-ı Kudurî’dir Ebu Hasan Ahmed b. Muhammed Kudurî’nin eseridir. Kudur Bağdad’da bir beldedir (v. h. 436).

Multeka’dan sonra Gurer ve şerhi Dürer nam kitaplar gelirki Molla Hüsrev’in eseridir.

7. Furu’-i fıkha dair en son ve en mükemmel olarak eser-i şamil İbn Abidin’in eseridir (v. h. 1298). Şam müftüsü Muhammed Alauddin Haskefî’nin (v. h. 1186) Dürrü’l-Muhtar nam eserini Reddü’l-Muhtar namıyla tahşiye etmiştir.

 

29. Kütüb-i Fetevâ-yı Mutebere: Kütüb-i fetavadan başlıcaları şunlardır:

1. Fevaidü Zeyniye: Mısır’lı Zeynuddin İbrahim b. Nüceym’in eseridir (v. h. 365).

2. Feteva-yi feyziye: Burhanuddin Kerhî’nin eseridir (v. h. 853).

 3. Fetava-yi Ankarevî: şeyhulislam Fazıl Muhammed b. Hüseyn’in eseridir (v. h. 1098).

4. Fetava-yi Ali Efendi: Çatalcalı Ali Efendi’nin eseridir (v. h. 1103).

5. Behcetü’l-Fetava: Muhammed Fakîh Efendi’nin eseridir (v. h. 1103).

6. Fetava-yi Hindiye veya Fetava-yi Cihangiriye: Babür hükümdarlarından Evreng Şah’ın emri üzerine ulema-i Hind’den Nizamuddin’in riyaset-i tahtında on zatdan müteşekkil bir heyet tarafından tertib edilmiş ve cem’i 11. asr-ı hicrinin nısf-ı ehirine musadıf olup elli senede hitam bulmuştur.

250      İhtar- İlm-i Fıkıh ve Usul ehli İslamın bittercih tevsî’ ettiği ilimlerdendir. Çünkü hem bir sıfat-ı diniyesi hem de faide-i ameliyesi vardır. Fıkha dair âsâr-ı İslam ta’dad ve ihsadan efzundur. Hatta denebilirki ehli İslamın metrük bırakmadıkları yegane şube-i marifet budur. Şiîler dahi Sünnîlerle olan ihtilaflarını muhafaza ile beraber ilm-i fkıhda onlarla reabet etmektedirler.  

 

30. Şeriat-i İslâmiyeye Hakkında Avrupalıların Tedkikati: Bir müddetden beri Avrupalılar tarafından şeriat-ı İslamiyenin tedkikatına çok ehemmiyet verilmektedir. Bundan maksad yalnız ilme hizmet değildir. Belki elyevm Avrupa devletlerinden çoğunun nice İslam tebası vardır. Onlara ahkam-ı şer’iyelerini ve hiç olmazsa aile teşkilatına aid ahkamı terk etmeleri icab etmiştir. Ahkam-ı İslamiyenin bilkülliye ilga olunduğu yerlerde bile bu ahkamın asırlardan beri tevlid ettiği ahvalı nazarı itibare almak mecburiyeti hasıl olmuştur. İşte İngilizlerin Hindistan’da, Hollandalıların Cava’da, Rusların mavera Kafkas’da, Fransızların Cezair ve Senegal’da ve hatta ---- ittihaz eyledikleri hatt-ı hareket budur. Alelhusus Fransa uleması memalik-i Osmaniyede ve İran’da bu yolda icra-i tedkikat etmişlerdir. işbu mesai-yi mühimme sayesinde elyem Avrupalılar için şeriat-ı İslamiyeyi heyet-i umumiyesi itibarıyla ihata ve idrak mümkün olmuştur.

Avrupalılar beyninde neşr veya tercüme edilen başlıca âsâr şunlardır:

Evvelen, Hind-i İngilizi için Hamilton tarafından 1791’de ingilizceye tercüme ve 1870’de ikinci defa tab’ edilmiş olan Hidaye kitabı.

Hind-i Fransevi için L. De Langlard ile Pondickery tarafından 188’de neşr edilmiş olan Şeriat-ı İslamiye Dersleri /Leçons de Dorit Musulman.

Saniyen, Hollanda müstemlekatı için Keyser tarafından Hollanda lisanına tercüme ve 1803’de Lahey’de tab’ edilmiş olan Fîrûzâbâdî (v. m. 1083).

 

252 II. ŞERİAT-I İSLAMİYENİN HUSUSİYATI

 

1. Fıkh-ı İslâm’ın Roma Hukukundan muktebes olduğu fikrinin butlanı: Müçtehidin-i İslam’ın menabi’-i asliyesi balada beyan edildiği üzere Kitab ile Sünnet’den ibaretdir. Lakin bu menba’lar kavaid-i nazariyeyi havi bir ilm-i mahsus şeklinde olmadığından müçtehidin-i İslam edille-i şer’iyeden ahkamın nasıl istinbat olunacağından ve edille ile ahkamın ahvalinden ba’is bir ilim meydana getirdiler ki Usûl-i Fıkıh ilmidir.

İşte hakikat-ı hal bundan ibaret olduğu halde müçtehidin-i İslamın Roma hukukundan çok şeyler istiare ettiklerini iddia edenler bulunmuştur. Bu iddia zahir ile iktifa edenler tarafından dermeyan olunabilirse dekeyfiyeti tamik edildiği suretde bunun pek esassız olduğu nemayan olur. Ehli İslamın Rum İmparatorluğu ile münasebete girişmiş bulunması sebebiyle Jüstinyen tarafından Roma hukukuna dair neşr edilen mecmualar elbette ulema-i İslamın daire-i ıttıla’ına dahil olmuştur. Zaten Suriye Rumların zîridaresinde iken Roma hukukuna dair bir takım hulasalar yazılmış ve işbu hulasalar bu kıtanın ehli İslam tarafından fethinden sonra ahali-i İsevîye beynindeki muhakematda bir müddet daha esas olmuş idi. Lakin bu hal müçtehidin-i İslamın Roma hukukundan iktibasatda bulunmuş olmalarını istilzam etmez.

Gerçi zahir-i hale bakılınca müçtehidin-i İslamın bazı nazariyatı roma efkar-ı hukukiyesi ile müşabehet ibraz etmekte isede beynlerinde büyük bir tefavüt vardır[27]

Roma hukuku hadd-i zatında formalistdir, herşeyi bir şekle irca eder, onun hususiyet (originalite) ve kuvveti bundadır[28]. Şeriat-i İslamiyenin hassesi ise bilakis şekle ehemmiyet vermemektir. Kudda itibar mekasıd ve meaniyedir. Elfaz ve mebaniye değildir. Her şey terazi-yi tarafeyne, ahvalın delaletine, hakimin takdirine terk edilmiştir. Hatta, esaret, diyet, hudud ve kısas, veraset ahkamıyla, esasları kavaid-i diniyeye müstenid bazı ahkam müstesna olmak üzere şeriat-i İslamiye ile bugünkü Avrupa kanunları beyninde büyük bir tefavüt yoktur.

Müçtehidin-i İslam tesis ettikleri binayı kurmak için elbette evvelki teamülleri eski hukuk-i milliyeyi nazarı itibare almışlardır[29].

Lakin bunların çoğu Kitab ve Sünnet ile tadil ve tebdil edilmiştir. Şerai’-i 254salifeden, yani şeriat-i İbrahimiye ve Museviye ve İseviye’den dahi bir takım ahkam girmiştir. Lakin şeriat-i İslamiyenin tessüsünde garb, hukuk-i medine tarıkıyla ber nüfüz-i icra etmemiştir[30].

            Biz burada şeriat-ı İslamiyenin tafsılatına girişmeyeceğiz, onun hususiyet ve temayüzünü irae edecek bazı emsile irad ile iktifa eyleyeceğiz.

             

2. Ukud ve vecaib: şeriat-ı İslamiyenin muamelat kısmı yani asıl hukuk ukud ile ve bilhassa bey’ ile başlar. Avrupa kanunlarında ‘Vecaib’ nazariyesi başlı başına bir bahis olarak tedvin olunduğu halde fukaha-yi İslam buna ait kavaidi bey’ vasıtasıyla beyan ederler.

İndelfukaha vecaib üç türlüdür: birincisi tarafeynin iradesinden müstakil olarak bir cürümden veya fiilden tevellüd eder[31].

İkincisi yalnız bir tarafın iradesiyle tevellüd eder[32]. Üçüncüsü tarafeynin iradesiyle yani bir mukaveleden tevellüd eder.

Ukudun ansır-ı mürekkebesi üçe tahlil ve hasr edilmiştir ki ehliyet, terazı ve mahaldır[33]. Ama Roma hukukunda ve Fransa kodsilinde dördüncü bir unsur daha kabul edilmiştirki illet (Cause) dir[34].

Ukud-i ayniyede illet, teslim olunan maldır; istikrazda müstekrizin sebeb-i taahhudü kendine ikraz edilen mal, müstevdiin sebeb-i taahudü da îdâ’ olunan mldır. Hibedede illet ve ehliyet ona razı olmasıdır.

Akdın birde gayesi (motif) vardırki sebeb ve garezidir, hane isticarında sükna gibi. Şu halde gaye akdın sebebi, illet taahhüdün sebebidir. Gaye akdin şahsına göre değişir, her müşterinin iştiradan garezi başkadır. Ama illet değişmez. Mesela her bey’de müşterinin sebeb-i taahhüdü bayiin teslim-i mebi’î taahhüd eylemesidir.

Demek oluyorki burada iki türlü illet vardır: biri illet-i akliye va şer’iyedir ki eser-i malulu vücuda getiren şeydir; şu kadar ki akliyede malul illetden terahi etmediği halde şer’iyede bazı mevaniden dolayı teehhur edbiliyor. Kendinde hiyaratdan biri bulunan bey’ gibi. Diğeri illet-i gaiyedirk ibir kimseyi akde sevk eden garezdir[35].

Şeriat-i İslamiyede ukudun senede rabtı hususu yalnız deyn-i müeccel hakkında ‘müdayene’ ayetiyle mendübdür.

Şahidin hazır bulunması dahi ancak ehemmiyet-i mahsusayı haiz olması hasebiyle nikahda şart kılınmıştır.

Birde deyn-i müeccel hakkında yine ‘müdayene’ ayetiyle mendübdür.

Fıkh-ı İslamda ‘bolisa’ namıyla poliçeden mekruh bir madde olmak üzere bahs olunmuş ve İmam Şafii’ye göre havalenin esası poliçeye tevafuk etmekte bulunmuş isede poliçe makbul bir vasıta-i münakale olmak üzere mevki’i tatbike vaz’ olunmuştur.

 

3. Ukudun feshi: Ukudun kabil-i fesh olup olmamasında dahi büyük bir fark vardır. Şeriat-ı İslamiyede nice ukud vardırki tarafeynden yalnız birinin feshiyle münfesih olur. halbuki bugün Avrupalılar yalnız bir tarafın feshiyle mnfesih olabilecek bir akdin vücudunu güçlükle idrak ederler. Maahaza eski şark kanunları tedkik edilirse taahhüdün nakabil-i fesh olması fikrinin yeni bir şey olduğu müsteban olur.

256      İbtidalarında akid ancak tarafeynin istediği müddet onlar için mecbburiyulicra idi. Şeriat-ı İslamiyede bu fikrin âsâr-i adidesi vardır. Bir kere tarafeynden biri icab ettikden sonra diğerinin kabulünden evvel henüz akid bulunmadığı cihetle icabından nükül edebilir (Mecelle 183). Bundan başka bey’ mün’akid olduktan sonra dahi hiyaratdan biri bulunduğu suretde gayr-i lazım olur ve muhayyer olan tarafın arzusuyla fesh edilebilir (Mecelle 115). Rehn mukavelesi ancak kabz ile tamam olup râhin kabletteslim rehinden rucu edebilir (Mecelle 706). İmam azama göre istisna’en mün’akid olan bey’den (Commande d’ouvrage)mütesni’ rucu’ edebilir. Şu kadarki Mecelle’de Ebu Yusuf mezhebi kabul edilmekle masnu’ tarife muvafık olduğu suretde rucu’ edemez (Mecelle mazbatası ve 392. m). Havale bazı ahvalde fesh edilebilir. (Havale-i mutlakada bunun tahakkuku, havale-i mukayyede de muhalun bihin telefi, Mecelle 63- 695). Velhasıl vekalet (Mecelle 1251), ariyet (Mecelle 806), şirket (Mecelle 1353) hep esasen kabil-i feshdir. Hibe dahi mevhubun leh yedinde mevhub mevcut olduğu surtede beynlerinde zevciyet, karabet veua ivaz gibi mevaniden biri bulunmazsa bizzat mevhubi lehe karşı kabil-i feshdir.

Halbuki mesela Alman kanun-i medenisinazar-ı mutalaaya alınırsa vekilin bile vekaletden istifası müvekkilin işi başkasına havale edebileceği bir zamanda vukubulmak lazım gelir (681). Mu’îr ancak ahval-i mahsusede iareden rücü’ edebilir (605). Vâhib bile ancak hibe sebebiyle ihtiyaç içine düştüğü suretde rücü’ salahiyetine haizdir. Bu halde dahi mevhubun leh onun muhtac olduğu şeyi i’ta ederek hibeyi idame ettirebilir (578).

 

4. Buyu’ ve ukud-i saire: fıkıhda ukudun ehemmiyet cihetiyle birincisi bey’dir. Bey’, malı mala değişmek diye tarif olunmasına nazaren adeten br cins hükmünde olup ivaz mukabilinde bir şey verilmesini tazammun eden bilcümle ukudu muhtevidir. Ve adeten romalıların do ut des dediklerinin mukabilidir; asıl bey’e, sarfa, mukabezaya, hatta selem şamildir. Anikrarin sulh bey’ hükmünde olduğu gibi (Mecelle 1548) hibe 257 bişartılivaz dahi intihaen bey’ hükmündedir (1022). İcare bile menfaatı bey’dir (Mecelle 405).

            Peşin para ile veresiye mal almaktan ibaret olan ‘selem’ bey’-i adiden kemal-i itina ile tefrik olunmuştur. Çünkü fıkıhda itibar-ı şahsı için tanınmış olan yegane tarık budur. Semen borca peşin tesviye edilir, misliyatdan olması zaruri bulunan mebi’i müddet-i muayyenenin hululunda teslim olunur. Fıkıhda ‘---‘ usulü mevcut olmadığından çiftçi arazısını elinden çıkarmaksızın muhtaç olduğu akçeyi ancak bu suretle tedarik edebilir.

            Teslimi meşrut olan rehn usulü bu neticeye husule getirmediği gibi, müstekriz mebi’i istiğlal usulüyle isticar etmedikçe bey’bilvefa dahi husule getiremez (Mecelle 118, 119). İstiğlal surtende ise müstekriz bedeli icarın tayini hususundadâyinin keyfine terk edilmiş olur. hangi şekil tahtinde olursa olsun faiz mukabilinde ikraz şer’an memnu’ olduğundan eğer şeriat darlık vaktinde vüs’at gösterilmek lazım geleceği kaide-i fıkhıyesine (Mecelle 17) binaen ‘selem’ gibi bir tarık-i suhulet göstermemiş olsaydı itibar bilkülliye muhtall olur ve muamelata halel gelirdi[36].    

            Diğer ukudda şayan-i zikr bir hususiyet yoktur. Şirket hemen Romalıların icra eylediği yoldadır. Yalnız müçtehidin-i İslam şirket-i mudarebe commandite namıyla bir mukavele-i mahsusa ve mümtaze ihdas ettilerki bir tarafdan bir tarafdan sermaye ve diğer tarafdan sa’y ve amel olmak üzere bir nev’-i şirketdir (Mecelle 1404). Müçtehidin-i İslam şirketin anonim şeklini kabul etmediği gibi şüreka beyninde tekafül (solidarite) bulunmasını dahi kabul etmemiştir. Belki hukuk-i akd ‘âkid olan şerike aittir (Mecelle 1377). Bundan başka herhangi bir şerikin şirketi dilediği zaman fesh edip çekilebileceği 258 yukarıda beyan olunmuş idi. Müzara métayage ve müsakat jardinage gibi ziraate aid mukavelat dikkatle nazar-ı itibare alınmış ve ahkamı ahkamı itina ile tayin edilmiştir.

            Avrupa kavanininde ukud ivazın kabil-i tayini olup olmadığına göre ‘kat’i’ ve ‘tesadüfi’ kısımlarına ayrılır. Hin-i akidde tarafeynin verecekleri ivaz kabil-i tayin ise akd-i kat’i contrat commutatif denilir ve bunda gabn davası cârî olur. ve eğer ivaz meşkükülvuku’ bir hadiseye tabi ise akd-i tesadüfi contrat aleatoire tabir olunur mesela sigortada sigortacının tazminat ita etmesi tehlikenin zuhuru şartına muallakdır.; ve keza muayyen bir malını kayd-ı hayat şartıyla muayyen zamanlarda verilecek irad mukabilinde satmakda dahi bedelin miktarı bayi’in yaşayacağı müddete tabidir. Bu nevi ukudda gabn davası cârî olmaz.

            Şeriat-ı İslamiyede tesadüfe tabi muamelat adeten riba hükmünde tutularak şiddetle men edilmişitr. Bu ise istikraz-ı bahri mukavelesine contrat a la grosse ve hatta sigortaya mani olmuştur[37]. Avrupalılara pek tabi’î görünen ve bir hizmete mukabil mükafat addedilen nice ukud riba korkusuyla men edilmiştir. Hububat ve misliyat ile me’adin-i nefise bey’inde pek muallak bir takım ahkam kabul edilmesi işte bu sebebe mebnidir. Bir Müslim sermayedar ancak şirket-i mudarebe akdi ile sermayesinin mükafatını ahz edebilir.             

 

5. Ukud-ı münzamme: Mukavelat-ı müzammeden contrats accéssoires kefalet nazzr-ı şeriatde daimen bir muamele-i lütufkarane olmak üzere telakki edilmiştir. Bir medyüna velevki haberi olmasın ve hatta sağîr ve mecnun ve tereke bulunsun kefalet caizdir., lakin bu halde kefilin medyüna hakk-ı müracaatı olmaz (Mecelle 657).

Rehin evailde beyyine makamına kaim olmak üzere alınır idi. Kuranıkerim’de “Eğer yolculukda bulunupda müdayenenizi yazdıracak kâtib bulamazsanız sizin için rehn alak vardır.[38]” buyurulmuştur. Bu suretle esasen sırf icab ve kabul ile mün’akid ve trazıye müstenid consensuel olan bir akid, mükavele-i ayniyeye c.reel tahvil ve ona daha ziyade bir kuvvet ita edilirdi. Gerçi ‘rehn’ müstefa-yi matlubi için temin için akd olunursada râhine büyük bir sühület temin etmemektedir. Çünkü hitam-i müddetde rehnin satılması ancak medyünün rızasına veya hakimin kazasına mütevakkıfdır (Mecelle 707). Rehni bey’e vekil bulunursa bu suretde de vekikin rızasına mütevakkıfdır (Mevcelle 761).   

            ‘Pey’ usulü de cârîdir. Bu da akd-i bitteradıyı mukavele-i ayniye haline tahvil eder. Bununla beraber tarafeynden her biri sözünden rücü’ etmek ve beynlerindeki rabıtayı kesr eylemek salahiyetini haizdir.

            Ahkam-ı Şahsiye: fukaha eşahsın haline aid kavaid-i umumiyeyi ukud-i münasebetiyle ve ‘ehliyet’ ünvanı tahtında beyan ederler.

Sinn-i buluğun Majorité mebdei erkekde tam oniki ve kızda tam dokuz ve müntehası ikisinde dahi tam onbeş yaştır (Mecelle 986).

Romada ise evvelleri buluğları bilfiil sabit olmayan tarafeyn nikaha ehil addedilmezlerdi. Müehhiran kızlar için oniki ve daha sonraları erkekler için ondört yaş sinn-i buluğ itibar edilmiştir.

Fıkıhda dahi hadd-i buluğ ihtilam ve ihbal (yani gebe eylemek) ve hubl (yani gebe olmak) ile sabit olur (Mecelle 985). Lakin münteha-yi sinn-i buluğa varmış iken kendisinde âsâr-i buluğ zahir olmayan kimse hükmen balığ addolunur Mecelle 987) çünkü itibar galib ve şayı’adır.

Suğr minorite iki devre ayrılır: biri ‘adem-i temyîz’ devridir ki bunda sağîr namına yalnız velisi hareket eder (Mecelle 966). Diğeri ‘temyîz’ devresidir ki bunda sağîr dahi velisinin izni ile assistance ve hatta bazen onun inine muhtac olmaksızın tasarruf edebilir (Mecelle 967).   

Mahcurin babında Roma hukukundan iftirak eden mühim bir cihet vardır ki medyünlara aid hacrdır. Hakimin i’lamıyla hacr olunduktan sonra hukuk-ı ğuremaya muzırr olan ukud ve sair tasarrufatı vakt-i hacrda mevcud emvalı hakkında muteber olmaz (Mecelle 100).

Roma hukukunda adem-i ehliyet ikidir: biri adem-i ehliyet-i hukukiyedir ki şahsiyeti hukukiyesi bulunmayanların vaz’iyet-i hukukiyesidir. Diğeri adem-i ehliyet tasarrufudur ki şahsiyet-i hukukiyesi olubda akıl ve zekaları mefkud veya nakıs olduğundan nefsini ve malını idare kabiliyetden mahrum olanların halıdır.

Ehliyet-i tasarrufiyenin fikdanı, muamelatın tamamen veya kısman gayr-i muteber olduğuna göre ya mutlak, ya nisbî olur.

Adem-i ehliyeti olanlar mecnun ile sağîr-i gayr-i mümeyyiz yani evvelleri henüz tekellüm edemeyen ve Jüstinyen zamanında yedi yaaşını ikmal etmediğinden söylediğini anlamayan çocuklardır.

Adem-i ehliyeti nisbî olanların mahiyeten zarar-ı mahz kabilinden olan muamelatı gayr-i muteberdir. Bunlarda evvelen henüz sağîr-i gayr-i mümeyyez devresinden çıkanlar, saniyen hadd-i buluğa takarrub ettiğinden akılları devre-i kemale vasıl olmamakla beraber hasse-i iradiyeden mahrum bulunmayanlar, salisan sefih-i mahcur, rabi’an kadınlar[39], hamisen Roma hukukunun devr-i nihayetinde yirmi beş yaşını ikmal etmeyen sığardır. Birinci kısımdan maadası ahere iras ettikleri zarardan hukuca mesüldürlar.

İbtidalarında hadd-ı buluğa vasıl olanların muamelatı mutlaken muteber idi. Fakat tecrübesizliğinden dolayı muamelatda aldanmak ihtimalıyla bazı ahkam vaz’ edildi[40].

361      Şeriat-i İslamiyede dahi bir çocuk balği oldukta malının kendisine itası hususunda istical olunmayıp teenni ile tecrübe edilmesi nass-ı Kur’an icabındandır[41]. Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre çocuk gayr-i reşid olarak baliğ olursa rüşdü tahakkuk etmedikçe malı kendisine verilmeyip kema fissabik tasarrufdan men’ edilir. Lakin İmam Azam’a göre gayr-i reşid olan kimse yirmi beş yaşına balığ oldukda artık onun rüşdünden kat’-i ümid edildiği ve baliğ olan kimseye malının verilmemesi tedîb maksadına mebni olup böyle ibr sinne vusul ile hafid sahibi olması mümkün bulunan kimsenin te’dibi ümidi münkai’ olduğu cihetle malı kendisine i’ta edilebilir.

 

7. Ecanibin halı: Müçtehidini İslam zamanında beynelümem hal-i aslî hal-i hab olduğundan bütün ecnebiler harbı addolunur ve bila istiman memalik-i İslamiyeye dahil olamazlar idi ve eğer harbî eman ile memleket-i İslamiyeye dahil olursa ona ‘müstemen’ denilir ve bir seneye kadar tevekkufu caiz olurdu. Çünkü caiz olmasa bab-ı ticaret münsed ve ehl-i İslam mütazarrır olmak lazım gelir idi. Ama ahval-i İslamiyeye vakıf olmamak için bir seneden ziyade memleket-i İslamiyede oturamazdı.

Harbiye taraf-i hükümetden “sen memleketimizde bir sene veya bir ay ikamet edersen üzerine cizye vaz’ ederiz” denilir. O da o kadar müddet ikamet ederse zimmî olurdu. Ve keza bir arazi iştira ederde üzerine harac tarh olunursa zimmî olurdu; çünkü ikamete niyet etmiş demektir. Ama harac tarh edilmemişse yalnız arazi iştirası ile zimmi olmazdı, çünkü ticaret için almış olmak ihtimali vardır.

Bir müste’mene bir zimmî veya müslim ile tezevvüc ederse zimmiye olurdu. Ama müste’men bir zimmiyeyi tezevvüc ederse zimmî olmazdı; çünkü izdivac ile ikamete niyet etmiş addolunmaz ve zevceyi tatlık ve terk edebilir idi.

Şayan-i iş’ardirki harbîlikgayr-i müslimler hakkında cârî olup hangi teb’adan olursa olsun beynelmüslimn ihtilaf-i dâr emvcud değildir.

262      Ancak müehharen ahval-i umumiye-i ümem tebdil etmiş ve hal-i aslî hal-i sulh olmuş olmakla harbîlik ve müste’menlik mesalinin kısm-i azamı fiiliyatda metrük kalmıştır.

   

7. Rikkiyet:  Bilcümle ümem-i kadimede mevcud olan esaret usulü beynelarab pek şenî’ bir suretde mevcud idi. Şeriat-i İslamiye onu tahdîd ve ve tas’îb ederek ibka eyledi.

Tahdîdi, sebeb-i rikkiyet cihetiyledir. Esaretin diğer suver-i sübutiyesini ilga ve yalnız harb esirlerini ibka eylemişitr. Borc veya zaruret ilcasıyla esaret meydana getirmek mümkün değildir. Ama harbîller ile edilen muharebelerde istiman etmeyerek veya istiman edenlerden birine iltica eylemeyerek harben ahz ve zabt edilen kimseler esir ediliridi. O vakitler beynelümem hal-i aslî hal-i harb olup bir husumet, gayr-i mahdud bir adavet cârî olduğundan akd edilen muvakkat mütarekeler sırasında tarafeyn üserayı mübadele ederler ve fidye vererek kurtarırlar ise esaret nihayet bulurdu. Hilafî halinde esîr ahz eden taraf için esiri katl etmekle hayatda bırakıp işinde kullanmak veya diğerine satmak tariklerinden başka çare kalmazdı. Esaret evladına da intikal ederdi.

 

Tas’îbi dahi mumele cihetidir. Bütün insanlar dergah-i Uluhiyetde müsavi olduklarından üseranın sahibi onun maliki değil, muhahfızıdır. Her türlü hukuk-i şer’iyesine riayetle mükellefdir. Kölesini evledından farklı tutamaz; evladı hakkında şer’an caiz ve vacib olan halatdan başka yerlerde darb ve tekdir edemez ve meşru ve vacib olan dereceyi tecavüz eyleyemez.

Kütb-i fıkhiyede rikka ve rekîklerin enva’ ve ahkamına dair pek çok mebahis vardır. Köle âzâd etmek efdal-i ibadattır. Bunun için pek çok sebebler meydana getirilmiştir. Köle efendisiyle bir akd-i kitabet icra edebilir, efendisinden çocuğu olan ümm-i veled efendisinin vefatıyla hür olur. köle ve cariyelerin nikahi caiz olup üzerine hükm-i şer’î terettüb eder. Köle bir cinayet işlese efendisi onun akilesi ollur, bedelini verir, şu kadarki köleyi terk abandon noxal etmekle mesüliyetden halas olur.  

263      Lakin müehiran siyaset-i ümem tebeddül ederek hal-i aslî hal-i slh olup her muharebe bir sulh ile nihayet bulunduğundan ve akd-i sulh edilince üseranın memleketine avdetide tabiî bulunduğundan şeriat-i İslamiyede yegane sebeb-i rikkat olan harbîlik dahi zail olmuş ve şeriatın tarifi vecihle esaret kalmamıştır. Bu sebeb mebni hükümet-i İslamiye-yi Osmaniye üsera-yi zenciye ticaretini menetmiş ve bunun için düvel-i ecnebiye ile muahedat akd olunmuştur. Kanun-i esas-i mücebince hürriyet hukuk-i beşer cümlesinden addedilmekle bugün memalik-i osmaniyede kölenin vücudu mutasavver olmadığından buna dair ahkam-ı şer’iyenin mevkii tabikî kalmamıştır.

 

9. Hakk-ı milk: Şeriat-i İslamiye hakk-ı milki tasdik ve te’mîn etmiştir; herkes kendi kendi mülkünde keyfe mayeşa tasarruf eder (Mecelle 1192). Gerç iTerat’da olduğu misillü Kur’anıkerim’de dahi sema gibi arzda Cenab-ı Allah’ın mülkü olduğunu müş’ir ayetler varsada bu bir fkr-i diniyedir, yoksa bir kaide-i hakikiye değildir[42].

Arazi-i meftuha hakkında dahi hüküm böyledir. İşbu arazi askere tevzî’ ve temlik olunduğu suretde arazi-i öşriye namıyla ve gayr-i müslim olan asıl yerlileri yedlerinde ibka edilmiş ise arazi-i haraciye namıyla sahiplerinin mülkü olmuş ve alınan haracın mikdarı öşürden nısfa kadar tahsîs edilmiştir.

Osmanlılar devrinde arazi-i emiriye namıyla bir nev’-i arazi daha meydana gelmiştirki rakabası canib-i beytülmala aid olarak ihale ve tefvizi taraf-ı devleti ‘Aliyeden icra oluna gelen yerlerdir. Bu tabirin yediyüz tarihi hicrisine değin kütüb-i fıkhiyede mestur olmaması Osmanlî uleması tarafından kabuledildiğine delalet eder.  

Romalılar dahi bu yolda hareket etmişlerdi. Hatta onların müçtehidleri tarafından meydana konulan bir nazariyeye göre eyaletlerin arazisi Roma kavmine veya imparatora aittir. 264Üzerinde ikamet edenlerin yalnız istimal jouissance veya istifade usufruit hakkı vardır. Bu sırf bir nazariye-i ilmiye olup esasen ve fiiliyatda hakk-ı mülk İtalya ve Romada nasıl ise eyaletde de öylece mevcud idi, şu akdarki alınan arazı vergisini bu nazariye ile daimi bir bedel-i icara teşbih ederek haklı göstermek isterlerdi.

İki kanunun mülkiyet bahsindeki müşabeheti bu kadardır. Mülke ve mülkün eczasına dair bilcümle kavaid, temellükün esbab-ı muhtelifesi, temellük propriété ile tasarrufun prossesion farkı, bütün bunlar Roma hukukunda alimane ve müdekkikane bir tahlil üzerine müesses ve pek müntazam bir küll (sistem) teşkil eder. Fıkıhda ise bunlara muteallik kavaid müteferrik ve yekdiğere gayr-i merbut bir surtede beyan edilmiştir. Fıkıhda tasarruf bir hak olmak üzere kabul edilmemiştir[43]. ‘İpotek’ dahi kabul edilmişitr.

Fıkıhda kuyuddan servitudes ‘hukuk-ı mücerede’ namıyla ashab-ı emlakın beyninde bir nev-i şirket olmak üzere bahs olumuştur. Kuyud, gayrın malik olduğu şey üzerinde bir şahsın veya akarın lehine, müesses 265 bulunan hukudur. Aynî ve şahsî kısımlarına ayrılır. Aynî kısmı daha kadimdir. ‘Cenes’ hayatine aid arazi-i müştereke taksim olundukta aksamından bazısının diğeriyle alakasıs kalabilirdi. Şahsî kısmı daha yenidir. Bir kimse bedel mukabilinde ve alelekser teberru’ tarıkıyla malının hakk-ı intifa’ını kayd-ı hayat ile diğerine temlik eder ve rakabesi kendinde kalırdı. Her iki kısım hakk-ı mülkün inkısamından ileri gelmekle başkasının malına taalluk eder ve her ikisi hukuk-i ayniyedendir. Arz-i tabi’ başkasının eline geçebilecek sahibi yine hakkını istimal eder.

Aynî olanların başlıcası murur, meîl, mecrâ hakkıdır. Sıfatı daimî olmak ve kabil-i tecezzi olamamaktır. Arz-ı metbuun mebni ve gayr-i mebni olmasına nazaren ikiye ayrılır.

Şahsî olanların başlıcaları hakk-ı intifa ve istismar usufruits hakk-ı istimal droit d’usage hakk-ı sükna dr. d’habitation dır.

Gasb hakkında usurpation oldukça mükemmel bir nazariye meydana getirilmiştir. Burada görülüyorki mülk gasibden nez’ olunduktan sonra zevaidinide iaede eder (Mecelle 90).        

 

10. Şuf’a: Şuf’a pek mühim bir müessesedir. Burada şufâya dair meydana getirilen mesele na kadar şayan-i tedkik ise farz ettirdiği hal daha ziyade şayan-i tedkikdir. Çünkü bu mesele esasında hakk-ı mülkiyetin en eski şekli olan mülkiyet-i müşterekeyi teyid etmektedir.

Maahaza mülkiyet-i müştereke usulü beynelarab cârî olan yegane usul-i mülkiyet değildir; bu usul fiilen ancak arabların kabile halinde tavattun ettikleri yerlerde tesadüf olunur.

 

11. İhya-i mevat ve mürür-i zaman: Şeriat-i İslamiye her yerde efradın sa’ye makrun olan hakk-ı ihrazını kabul ve tasdik eder (Mecelle 1249). Arazi-i mevatdan bir yeri izn-i sultanî ile ihya eden kimse ona temellük eder (Mecelle 1272); lakin p mahallin eski bir sahibi zuhur etmemek şartdır. Çünk şeriat-ı İslamiyede Avrupalıların verdiği manaya göre prescription denilen şey yoktur, tekadüm-i zaman ile hak sakıt olmaz (Mecelle 1674). Arazide daima istihkak davasına meydan açıktır. 266 Eğer müteaddid müstehakklar bulunursa zaman-ı fethe kadar en eski sahibi kim ise arazi ona aid olur. maahaza şüühd senede takaddüm eder Témoins passent lettres kaidesini kabul eden bir kanunda beyyine-i şahsiye ikamesinin ta’assür veya ta’azzürü, na mahdud istihkak davalarının ikamesi salahiyetinin mücib olacağı tehlikeyi tahfif eder.

Şu kadarki bab-ı tezvîri sedd için fukaha otuzaltı senelik bir mürür-i zamanı kabul ettikleri gibi Osmanlılar’da mülk için onbeş ve arzi için on senelik birer mürür-i zamanı kabul etmişlerdir ki bu müddetlerin mururundan sonra hakimler o davanın istimaından memnudurlar. Murur-i zaman-i içtihadiyi ancak vakfın arazısının rakabesi gibi davalarda ibka etmişlerdir[44].

Şeriat-ı İslamiyece murur-i zaman hüccet-i dafiadır, hüccet- imüsbite değilidr. Çünkü tekadüm-i zaman ile hakk sakıt olmaz. Şu halde murur-i zamanın manası muayyen bir müddetin mururi ile hakimin bizzat istima-i davadan memnu olmasıdır. Ancak hakim taraf-ı Sultanîden hükme me’zün oldukları cihetle irade-i seniye ile hukkamın bu memnuiyeti ref’ edilebilir.

Şu halde murur-i zaman mutlak ve kati bir şey olmayıp usul-i muhakemece bir tedbir menzilesinde kalır. Yani isti’naf ve temyiz-i dava için muayyen müddetler olduğu gibi bidayeten ikame-i dava için dahi bir müddet tayin kılınmıştır. Bu müddetin mururundan sonra ikame edilen davanın reddi asıl hakkın sukutunu mutazammin olmaz.

Avrupa kanunlarında ise murur-i zaman doğrudan doğruya hakkın sukutunu mücib olur. ve temlikî ve tahlisî kısımlarına inkısam eder. Ve davanın istimaına mani olamyıp takas ve mahsub gibi esas maddeye dair bir tarık-ı müdafaa olur. Binaenaleyh murur-i zamanla sakıt olan bir deyne mukabil verilen mebaliğ mükerreren verilmiş addiyle istirdad edilebilir ve murur-i zaman iddiası her zaman dermeyan edilebilir.

Osmanlılarda bu nevi murur-i zaman arazide kabul edilmiştirki arazi-i emiriye 267 ve mevkufeden bir mahalli on sene ziraat ve tasarruf eden kimsenin orada hakk-ı karar sabit olur ve yedine tasarrufu mübeyyen sened itası lazım gelir (Arazi kanunu 78). Demekki o kimse müdde’i olarak hakk-ı tasarrufunu mücerred murur-i zamana istinad ettirebilir. Fakat olarazi mahlul olmuş iken bigayr-i hakkın zapt etmiş olduğunu kendisi ikrar ve itiraf etmemiş olmak şartdır. Bir de bu keyfiyet devlete ait araz-i emiriye ve mevkufede cârî olup eşhasa karşı başkaca on senelik murur-i zaman vardır.

Bazı Avrupa müellifleri murur-i zamanın hukuk-i tabiyeden olduğunu iddia etmişlerdir. diyorlarki bir mülkün hakk-ı tasarrufu bilfiil zabt ve tasarrufıyla meşrutdur. Müddet-i medide yüzüstü bırakılması metrükiyetine delildir ve hakkı tasarrufun iskatını müstelzimdir. Bu suretde diğer biri orasını zabt ve tasarruf ederse hakk-ı tasarruf husule getirir. Lakin bir mülkün mücerred zabt ve istimal ile temellük edilebilmesi ona henüz kimsenin hakk taaluk etmemiş olmasına mutavakkıfdır. Evvelce başkasının taht-i tasarrufunda bulunan bir mülkün bir müdde istimal edilmesi ile hakkının sukutuna hukuk-ı tabiiyede bir delil bulunamaz. Murur-i zaman müddetine bir gün kala mevcud bir hakkın bir gün sonra sukutunda bir hikmet tasavvur olunamaz.

Şu halde murur-i zaman kaidesinin kabulü mücerred muamelatca hissolunan ihtiyaca ve zarurete mebnidir. Çünkü böyle bir kaide ittihaz edilmese münaze’at-i layenkati’ temadi eder ve muarezat neslen ba’de neslin devam eyler. Halbuki muddea aleyhin beraet- izimmetine dair evrak ve edillenin ilalebed hıfzı gayr-i mümkün ziya’ ve telefleri melhuzdur. Birde zamanın tebeddülü ahkam-ı kanuniyenin de tağyirini müstelzim olduğundan bir iki asır evvele ait bir davayı bugün hall ve fasl etmek imkan haricindedir. Müdde’înin müddet-i medide süküt etmesi de hakkını istifa veye iskat ettiğine zann-i galip husule getirir. Onun için muayyen bir müddet sonra her şeyin halî üzere kalması umumun te’min-i hukuk ve asayışı için elzem olduğundan ondan sonra de’avînin mesmu’ olmaması lüzum-i meydandanır. İmdi şeriat-i İslamiyenin tekadüm-i zamanla hakk sakıt olmaması kaidesi Avrupa kanunlarından daha ziyade müvafık-ı hal ve maslahatdır.

 

268      12. Kadınların halı: Kablelislam Arab nezdinde kadın verasetden mahrum idi, kendisi enva-i servetde addolunup nikah ber mutad akd-i bey’ şeklinde icra olunurdu. Nikah-i muvakkat kesirulvuku idi. Taaddud-i ezvaca ve ‘lehvira’ muamelesine bile tesaduf edilmekte idi.

Şöyleki zaman-ı cahiliyetde kadınlar hakkında müteaddid muameleler cereyan ederdi. Birincisi kadın için hitbe icra edilir. Söz kesildikten sonra nikah olunurdu. İkincisi kadının bir sevdiği olur  ve daimen yanına gelip gider, kadın bir çocuk doğurupda sevdiğine nisbetle ‘bu çocuk falanındır’ der ise o kimseye nikah olunurdu. Üçüncüsü bir kadın müteaddid erkeklerle münasebetde bulunur. Bir çocuk doğurduğu vakit hangisinden olduğunu söylerse ona nikah edilirdi ve böyle kadınlara ‘makseme’ namı verilirdi[45].

Bundan başka Arabda âtide beyan edileceği üzere bir takım adetler cereyan ederdi.

Birincisi, nikah-i istibda’dır ki asıl ve necib bir düvel kazanmak maksadıyla yapılırdı, erkek zevcesine ‘hayzdan pak olduğun vakit falana git, ondan mücamee taleb et’ diye eşraf ve rüesadan birinin nezdine göndrirdi. Zevcesi o kimseden hamil kalıncaya değin zevci ona takarrub etmezdi.

İkincisi, nikah-i bedeldir ki iki kişinin yekdiğeri zevceleri ile mukarenet etmeleridir. Onlardan biri diğerine ‘ben senin zevcene gideyim sen de benim zevceme git’ der idi; o da kabul ederse nikah-i bedel hasıl olurdu.

Üçüncüsü, nikah-i mut’adir ki bir kimsenin bir kadını mesela bir gece veya iki gece veya bir hafta gibi muayyen bir müddet için bedel mukabilinde alıp istimta’ etmesidir.

Dördüncüsü, nikah-i hidandır ki kadın kendine bir dost ittihaz ve onunla gizlice cima ederdi. Böyle gizli dostlarla zina eden kadınlara ‘müttehizat-i ehdan’ (hidan edinenler) derlerdi. Bunun mukabili ‘zevânî ve musafehat’ idi ki aleni zina eden kadınlardır. Zatülhudud olan kadın yalnız dostuyla, musafaha ise herkes ile zina ederdi.

269      Arab cahiliyede gizli zinayı tecviz fakat aleni zinayı takbih ederlerdi[46].  

Beşincisi, on kişiden dûn bir halkın uyuşarak bir kadın ile mukarenetde bulunmalarıdır. Kadın vaz’-ı hamlden sonra onları çağırırdı: ‘Yaptığınız işi biliyorsunuz, işte bir çocuk doğdu’ dedikten sonra onlardan hangisini severse ‘bu çocuk senindir’ der idi. O da çocuğu kabule mecbur olurdu.

Altıncısı, birtakım zaniyelerin kapılarına bayrak asmaları ve her kim isterse onlara gitmesidir. Kadın vaz’-ı haml edince ona giden erkekler toplanıp bir kaif hetirirlerdi. Kaif çocuğun babasını tayın eder o da kabule mecbur olurdu. Maahaza bu zaniyeler hep cevarî olup hürreler zina etmezlerdi.

Arabların ‘lehvire’ ye müşabih bir muameleleri vardır ki pederlerinin zevce-i metrükelerini yani onu validelerini tezevvüc eylemeleridir. Arabdan biri zevcesini tatlık tatlık veya vefat ederse büyük oğlu arzu ettiği suretde libasını ona validesinin zerine atardı arzu etmediği halde kardeşlerinden biri bir mihr-i cedid ile onu tezevvüc edebilirdi. Bu hareketde bulunanlara ‘deyzen’ denilirdi. Sure-i Nisâ’nın 21. ayetinde “bablarınızın nikah ettikleri kadınları tezevvüc etmeyiniz” buyurulması bu muamelenin vücuduna delalet eder.

Şeriat-ı İslamiye kadının halını i’la etmiştir.

Nikah artık bey’ şeklinde olmayıp hâtib ile mahtube veya vekil veya velileri beyninde akd olunur. Bu suretle kadın baliğ ise akde dahil olup sarahaten veya delaleten rızası inzimam etmek lazımdır.

Erkek tarafından akdına ‘mihr’ namıyla bir bedel verilmek lazım gelir.

Nikahın müddet-i devamınca kadın emval-ı şahsiyesine keyfe mayeşa tasarrufda devam eder bunda zevcinin müsadesine muhtac değildir. Nafakası zevcine ait olup hanenin mesarıfına kendi malıyla iştirak etmez.

Tatlık ve tefrik olunursa ‘müddet-i aded’ denilen malumulmikdar müddetler zarfında 270zevci tarafından infaz olunur[47], zevci vefat ederse terekesinin muayyen bir kısmını varis sıfatıyla ahz eder.

Akraba v musahirler beyninde malum olan derecata kadar nikahı memnudur, reda’dan mütevellid karabetler dahi nikaha mani addedilmiştir.

Nikahda asl vahdet-i zevcedir, zarurete binaen dörde kadar taaddî tecviz edilmiştir[48].

Talakda asl hurmetdir. İhtiyac ve zarurete binaen meşru ve mübah kılınmıştır[49]

Kaideten nikah ebedi olmak üzere akd olunur, herhangi bir vakit ile tevkiti caiz değildir. Gerçi ibtida-i İslamda nikah-ı mut’aya izin verilmiş isede muehhiran bir hadis-i şerif ile menolunmuştur[50]. Gerçi hala Şi’a indinde nikah-ı mut’a ve muvakkat cârî isede onlar ehlisünnet mezahibi haricinde bulunduğundan muameleleri hakikaten şeriat-i İslamiye hesabına kaydedilemez.

Sığarın vasilerine, mefkuda, lakîtlere, hatta hünsalara dair ahkam vardır.

 

13. Tebenni (Muahat ve akd-i muvalat): tebenni kablelislam beynelarab cârî idi. Hatta Hz. Peygamber ba’sından evvel ‘Zeyd b. Harise’ namında nasranî bir kölesini Hacerülesved civarında mahzar-i şuhudde i’tak ve tebenni etmiş idi. Ondan sonra ‘Zeyd b. Muhammed’ diye yad olunur oldu. Herkesin kendi babası ismiyle yad olunması hakkındaki ayetin nüzülünden sonra kema fissasbık ‘Zeyd b. Harise’ denmeğe başlamıştır. Şeriat-i Museviyede olduğu gibi şeriat-i İslamiyede dahi ibadet-i ecdad bulunmadığından dolayı tebenni dahi mevcud değildir. Şu kadarki bir müddet-i muvakkata için (İran’daki gibi) müahat usulü kabul edildiği misillü tebenni makamına kaim olmak üzere akd-i müvalat dahi caridir.

Şöyeki Hz. Peygamber Medine’ye hicret ettikten sonra Mekke’li olan ashabı dahi muhaceret etmişler idi. Halbuki Mekkîler Kureyşten olup Medineliler ise Yemen ahalisinden ve Beni Kahtandan yani bübütün başka bir kabileden idi. Gerçi bu iki kabile cihet-i cami’a-yi İslamiye ile birleşmiş iselerde beynelarab asabiyet-i kavmiye çok şidetli olup bir gün beynlerinde bir niza zuhur etmek ihtimali varidi. İşte böyle bir ihtimalın önünü alamk için Hz. Peygamber Mekke’li ashabıyla Medine’li ashabı beyninde hatta yekdiğere varis olmak üzere akd-i müahat etti. Bu muahat zevilerhamın yekdiğerine varis olması hakkındaki ayeti nüzülüne kadar devam edip ba’dehu mensuh oldu.

‘Akd-i müvalat’ dahi mechulunneseb olan bir kimsenin bir şahsa hitaben ‘sen benim mevlam ol, vefat ettiğimde malıma varis ol. Bir cinayet işler isem akilem olup tarafımdan lazım gelen ma’kaleyi tesviye et.’ diye icab ve ol şahsın kabul etmesiyle olur. bu suretle mevla-yi ala mevla-yi esfele varis olduğu gibi bir cinayet işlerse deynini tesviye eder. Mechulunneseb iki şahis beyninde mütekabilen akd-i müvalat edilirse herbiri herbir idiğerinin varisi ve akilesi olur.     

 

14. Veraset: Şeriat- i İslamiyede yeni bir usul- i veraset meydana getirilmiştir ki kendine mahsus olup başka şeriatlerde yoktur. Meyyitin akrabası üç sınıfa ayrılmıştır ki ashab-ı feraiz, asabat, zevilerhamdır.

Ashab-ı feraiz, terekeden muayyen bir sehm ahz eden akraba olup usul ve furu ve havaşşi ile zevc ve zevcedir. İşte bunların içinde evvelce beynelarab verasetden mahrum olan kadınlara dahi birer sehm verilmiştir. Zevce-i metrüke müteveffanın evladı olup olmadığına göre terekenin rub’ veya sümününü ahz eder. Valide olan kadınlar terekenin slüs veya südüsünü, cedde südüsünü, benat ve bantülibn, ehavat dahi derecat-i muhtelifede sehmler ahz ederler. Buna mukabil zevc dahi zevcesinin terekesinden nısf veya rub’ derecesinde sehm alır. Eb ve cedd için dahi böyle sehimler vardır. Usul ve furu’ ve havaşşide suver- imuhtelife üzere hacb-i noksan veya hacb- ihırman usulü vardır. Mesela bir hat üzere bulunnalardan karîb ba’îdini hacb-i hırman ile hacb eder. Ve keza havaşşi 272 oğul ve baba ile mahcub olurlar. Eğer sihamın mecmuu mahrec-i meseleyi tecavüz ederse herkesin hissesinden mütenasiben tenzilat icra olunur ve böyle meseleye ‘avliye’ denilir. Sihamin mecmuu mahrecden dûn olduğu takdirde dahi nesebi ve zî sehm olan akrabanın hisseleri mütenasiben tezyîd olunur ve böyle meseleyede ‘reddiye’ denilir.

Asabat agnat muayyen bir sehmi olmayıp ashab-ı feraizden mütebaki fazlayı ahz ve yalnız bulunduğu suretde cemi’-i terekeyi ihraz eden varisdir. Bunlarda ya nesebî olurlar ki evvelen furu’, saniyen usul, salisen havaşşidir. Veya sebebî olurlar ki mevlalitakdır, bir köle veya câriyeyi âzâd eden kimse veya onun müzekker olan asabe-i nesebiye veya sebebiyesi müteveffanın asabe-i nesebiyesi olmadığı halde varis olurlar.

Zevilerham, meyyite karabet- inesebiyesi olupda ashab-ı feraizden ve asabetden olmayan kimselerdir. Bunlarda furu’ ve usul ve havaşşiden ibaretdir. Bunlar kurb-i cihet, kurb-i derece, kuvvet-i karabet eyler ve varis olur.

Halefiyet usulü şeriat-i İslamiyede cârî değildir[51]

            Balada muharrer akrabadan kimse bulunmazsa mevlalmüvalata, o da bulunmazsa ‘mukerrun leh binneseb alelgayr’ denilen kimseye verilir[52]. O da bulunmazsa sülüs-i maldan fazla vasiyyeti tasviye olunur. O da bulunmazsa yahut yine fazla mal kalırsa mal-i zayi’ hükmünde olarak bytülmale vaz’ olunur.

            İmam Şafiiye göre beytülmal müntazam ise zevilerham ve hatta reddüzerine tercih olunur. Eğer müntazam değilse mal-i mütebaki ashab-ı feraize redd veya zevilerhama sarfedilir. Mevlalmüvalat ve mukarrunleh binneseb alelgayr için varis olmadığı gibi sülüs-i maldan ziyadesi için vasiyetde caiz olmayıp mal-i baki ala tarıkılverase beytülmala vaz’ edilir, yani sair efrad millet-i meyyite akraba farz olunur.

            Şayan-i istiğrab-i ahvaldendir ki bazı memalik-i İslamiyede kadınlara fiilen hakk-i varis 273verilmemektedir. Ezcümle son asırda Cezair kabaili bu hakkı bilkülliye ilga ederek kadim teamülleri mücibince nafakadan başka bir şey vermemektedirler.

            Bir kimse vefat ederse terekesinden evvelen techiz ve tekfini icra olunur. Ba’dehu düyunu tediye edilir. Vefat düyun-i müecceleyi mu’accel kılmak hususunda iflasa müşabih bir tesir husule getirmektedir. Eğer techiz ve tekfinden fazla mal terk etmezse deyni sakıt olur, ve keza terekesi deyninden ezyed olursa fazlasından ultra vires verese mesül olmaz[53]

            Üçüncü derecede müteveffanın vasiyeti varise infaz olunur. Fakat varisi var ise bunun rizası olmadıkça ancak malının sülüsüne kadar vasiyeti muteberdir ve veresesinden birine olan vasiyeti verese-i sairenin icazetine mevkuf olup mücîz olmadıkları halde muteber değildir. Vasiyet için bir şekl-i mahsus yoktur, şifahen veya tahriren icra olunabilir. Verese inkar ettiği takdirde şuhud-i şahsiye ile dahi isbat olunur.

            Görülüyorki bir kimse malında vasiyet tarıkıyla hürriyet-i tasarrufa tamamen malik değildir. Maahaza bunu vakıf suretiyle telafi edebilir. Mülkünün istifadesini halefiyet-i ebediye tarıkıyla herhangi bir tertib dahilinde teakub edebilecek bazı eşhasa tahsîs etmek suretiyle vakf edebiliriz. Bu vasıta ile dilediğini verasetden mahrum edebilir.