27 Şubat 2018 Sayı 117 Sayı 117
İSLAM ŞERİATI - 3

15. Ukubat bahsi: İlm-i fıkhın ukubat kısmı şimdi bir dereceye kadar vakai’-i tarihiye sırasına geçmişitr. Bir kere Avrupa devletlerinin eline geçmiş memalik-i İslamiyede bittab’ bunların tatbikine imkan kalmamıştır. Memalik-i Osmaniyede dahi muamelat-ı 274Fransa kanunundan muktebes ceza kanununa tevfikan mehakim-i nizamiyede rü’yet edilmektedir.

Ahkam- ı cezaiyede bir dereceye kadar diğer akvam-ı kadimenin cezalarının evsafı görülmektedir. Arabiye-i kadimede bir kimse bir kimse katlolunursa maktulun akrabası kâtilden veya kâtilin akrabasından ahz-i sâr ederdi[54]. Bu ise iki kabile beyninde bir harb-i daimi demek idi. Bu harb ancak maktulun diyeti verilerek akd-i sulh edildiği suretde nihayet bulurdu. Diyet teamül ile on deve olmak üzere tayin olunmuş idi. Hz. Peygamberden bir batın evvel ceddi Abdulmuttalib zamanında yüz deveye çıkarıldı.

Şeriat-i İslamiye ilk bir hatve-i terakki olmak üzere intikam-ı şahsî yerine kısas-ı şer’î, kuvvet yerine intizam ikame etmiştir. Lakin burada tavakkuf eylemiştir. Kâtil müteammidi kısasen katl etmeye veresenin hakkı vardır. Şu kadarki verese diyet kabul ederse kısas ssakıt olur. Hatta vereseden biri diğerlerini diyet üzerine sulha icbar edebilir[55]. Katlın diğer aksamında diyet kabulü zaruridir ve bu diyet üç senede üç taksit ile tediye olunur. Diyetlerin miktarı malum ve muayyendir[56].

Katlın âlet-i katle göre tayini usulü şeriat-i İslamiyede dahi mevcuddur[57].

275      Bir kadının diyeti erkek diyetinin nısfıdır. Zimmî veya müste’menin diyeti ehli İslama müsavidir. Lakin Şafiilere göre sülüs-i diyet, Malikilere göre nısf-i diyet lazım gelir. Keyfiyet-i katl bilbeyyine veya akilenin ikrarıyla sabit olursa akilesi diyeti üç senede tesviye eder[58].

            ‘Kasame’ usulü dahi şeriat-i İslamiyede câridir. Kâtil gayr-i malum ise cesedin bulunduğu arazi ashabi hakkında icra olunur, yani içlerinden intihab olunan elli kimseye, o kadar âdem bulunmadığı takdirde mevcud olanlara elli defa ‘kendileri katl etmediklerine ve kâtili bilmediklerine’ yemin ettirdikten sonra cümlesinden diyet alınır.

            Şerai’-i salifede olduğu gibi cerhlerden bir tarife mücebince ‘diyet veya erş’ alınması usulü de şeriat-i İslamiyede câridir[59].

Ve keza cerihaların enva’ ve derecata  taksimiyle her birinin başka cezaya tabi tutulması usulü dahi mevcuttur[60].  

 

276      16. Cerh ve Katladan maade ceraim: Bilcümle şerai’-i kadimede katl ve cerh fiilleri cinayatın bir sınıf-ı mahsusunu teşkil eder. Diğer cürümlar diyeti mücib olmamak cihetiyle onlardan iftirak ederler. Bunlara ait mebahis hukuk-i cezaiyenin nev’-i ma ikinci derecesini teşkil eder.

Ezcümle şeriat-i İslamiyede sarıkın ilk defa sağ eli, ikinci defa sol ayağı kat’ olunur. Üçüncü defasında tevbe edinceye dğin hapse ilka edilip artık kat’ edilmez. Bundan başka mal-i mesruk aynen sarıkın yedinde ise sahibine iade olunur. Ama telef olmuş veya itlaf edilmiş ise dıman lazım gelmez. Mucib-i kat’ olmak üzere mal-i mesruk on dirhem fidde-i madrube miktarında olmak lazım gelir, bunun dûnunda kat’ lazım gelmeyip yalnız mal sahibine iade olunur.

Kat’-i tarıka teşebbüs eden kimse tevbe edinceye değin haps edilir. Adam öldürmüş ise siyaseten katl olunur. Bununla beraber malda gasb etmiş ise selb olunur ve diğer ahvale göre derecat-i mütefavitede ceza verilir.

İsyan edenlerin aleyhine silah istimal olunur.

İrtidat eden kimse ısrar ederse katl edilir ve hal-i riddetinde kazandığı mal beytülmala vaz’ olunur.

Zina re’yelayn müşahede eden dört erkek şahidin şehadeti veya dört mühtelif zamanlarda huzur-i hakimde vuku bulan dört ikrar ile sabit olursa gayr-i muhsan olanlar hakkında yüz celdeyi ve muhsan olanlar hakkında recmi müstelzimdir. Mukırr ikrarından rucu’ ederse hadd sakıt olur. 277

Kadın zina için isticar edilmiş ise İmam Azam’a göre hadd lazım gelmez, imameyn ile diğer eimme-i selaseye göre lazım gelir[61].

Şirb-i hamrda hadd seksen kamçı darbesidir. Köle hakkında nısfı icra olunur. Haddın en aşağı mertebesi budur.

İntizam-i ammeyi ihlal edenler aleyhinde hakim tarafından ta’zîr-i şer’î makamında dahi darb icra olunur. Bunun ekall-i derecesi üç darbe, ekseri haddin aşağı mertebesinden dûn olmak üzere (şeriat-i İsrailiyede dahi cârî olduğu gibi) otuz dokuz darbedir. Mücrimi darbden sonra haps etmek de caizdir. 

 

17. Teşkilat-i adliye ve Usul-i Muhakeme: Teşkilat-i adliye ve usul-i muhakeme pek sadedir. Bütün memalik-i İslamiyede mehakime ‘kadı’ namıyla bir hakem-i münferid tarafından icra olunur. Kadı ledelhace âherden istifta edebilir. Lakin vereceği hükmün mesüliyeti daimen kendine aittir. Kadı taraf-i Sultaniden nasb olunur. Usul-i meşruasına muvafık olarak hükm olunan davanın tekrar istima’ı ve rü’yeti caiz değildir.

Usul-i muhakem umur-i hukukiye ve cezaiyede birdir. Müddea aleyh hakim tarafından mahkemeye davet olunur, icabet etmediği takdirde celbname gönderilir, şahsen gelmeye mecburdur. Muhakeme şifahi olarak alenen cereyan eder ve ikame-i beyyine olunur. Mazareti olmaksızın müddea aleyh icabet etmezse hakim ona bir vekil tayin ederek müvacehesinde müdde’înin beyyinesini istima ve be’dessübut hükm eder. Kadı esna-yi murafeede intizamı muhafaza eder ve ihla edenleri ta’zîr eyler.

Başlıca esbab-ı hükm ikrar, beyyine, yemindir. Yalnız hat ve hatem ile amel olunmaz. Sened-i inkar olunursa istiktab usulü câr3idir. Mazmunu hakkında beyyine dahi istima’ olunur. Nisab-ı şehadet iki erkek, yahut bir erkek ile iki kadındır. Hududda kadınların şehadeti muteber değildir. Bir erkek tarfından edilen şehadet İmam Şafii’ye 278 göre müdde’înin yemini ile ikmal eilebilir. Münkir olan taraf yeminden nükül ederse Müdde’iye redd-i yemin edilir.

Şehadet-i kazibede bulunan kimse ta’zîr olunur ve zarar ve ziyanı tazmin eder.

Yemin hukuk-i ibadda ve hatta kısasda kabul olunur. Ama hadd-i şirb, hadd-i kazf, hadd-i sırkat gibi hududda icra olunmaz. Kasamede elli kişiye yemin ettirildiği balada görülmüş idi.

Kurun-i vustada akvam-i sairede icra olunan ‘tecrübe-i maneviye’ ve ‘muhakeme-i İlahiye’ gibi usullere şeriat-i İslamiyede asla müracaat edilmemiştir. Yalnız zevceyn beyninde müla’ene usulü kabul edilmişitr[62].

Şerat-i İslamiyeye dair balada beyan edilen mesail bir nümüneden ibarettir.

Şunuda ilave edelim ki elhaletü hazihi ehli İslam beyninde ki muamelat daima ve her yerde nazariyata muvafık değildir. Nice cihetlerde ahkam-ı şer’iye değişmiş veya adat ile ikmal olunmuştur. Cezair kabileler gibi bazıları kendi teamüllerine muhalif ahkamı terk etmişlerdir. Kadınları hakk-ı verasetden iskat etmeleri gibi.

Maahaza ahkam-ı şer’iyenin kısm-i azamı halen Ebu Hanife ve Malik ve Şafii ve ibn Hanbel hazeratının veya şakirdlerinin içtihad ettikleri tarzda cereyan etmektedir[63].

 ((Cild-i Evvelin Nihayeti))

 


 

[1]Bu imtiyaz Roma müçtehitlerinde mevcut olmayıp onların nüfuzu sırf şahsidir.

[2]Âhad-i nas için fukahanın kavliyle amel etmek lazımdır yoksa Kitap ve sünnete temessük edemez ve keza avam-ı nas ulema-i salifenin akvaliyle dahi amel edemez belki kendi zamanının ulemasından mutemed zevatın kavliyle amel eder.

Bir ayet veya bir haber fukahanın mezhebine muhalif gelirse mensuh veya muevvel olduğuna veya tahsis veya tercih vukuuna hükm edilir yoksa fukahaya vasıl olmadığına haml edilemez binaen aleyh kavl-i fukaha nusus üzerine tercih edilir (Telhis-i Usûl-i Fıkh)

[3]Halen bir İslâm bankası küşad etmek arzusunda bulunanlar muamelelerinin meşru olması maksadıyla ne yapmak lazım geleceklerini öğrenmek için ulema mevkiini işgal edenlere müracaat ediyorlar; halen köşede bir Ali efendi bulundurarak ribh-i muzlim şer’i mukabilinde biçare kitabın künde nice binlere satılması lazım geleceği cevabını alıyorlar. Eslaf-ı izamımız, zamanlarının efkar-i diniyesini tamin için –gerek tarafeynce ve gerek indelhakemhiç bir hakikatı tebdil etmediği derkâr olan- böyle bir hile-i şer’iyeyi icad etmemiş olsalardı acaba şu mebni mini o biçare müsteftilere ne cevap verecekler ve müsteftiler muamelelerine ne yolda eyleyecekler idi. İşte böyle bir zihniyetde bulunan ve o ulemanın re’yine tabi olan bankerlerin Avrupa bankerlerine karşı ne acınacak halde kalacakları mujtac-ı izah değildir.  

[4]Hz. Peygamber miladın 570. senesi Nisan’ının yedisine tesadüf eden Rebi’ulevvel ayının on ikinci pazarertesi gecesi tevellüd etmiştir.

[5]Ashab-ı Nebevinin başlıca ulema ve fukahası: Ebu bEkir, Ömer, Osman, Ali, Abdurrahman b. Avf, Abdullah b. Mes’ûd, Ubey b. Ka’b Ensârî, Muaz b. Cebel, Ammar b. Yâsir, Huzeyfe b. Yemân, Zeyd b. Sâbit Ensârî, Ebu Derdâ, Ebu Musa el-Eş’ârî, Selmân-i Farisi’dir. Bunlar zaman-ı Nebevide bile fetva verirlerdi. Ömer, Ali, Muaz b. Cebel Hz. Peygamberin kadıları mesabesinde idiler.

[6]“Çin’de İmparatorun hükmü ile dahi yeniden hiçbir hüküm verilmeyecektir” diye içtihadat-ı cedide bilkülliye men’ edilmiştir.

[7]Daha bundan birkaç sene evvel bir terekede zuhur eden bir köleyi bilmüzayede sattığı anlaşılan bir kaza hakimini bab-ı meşihat derhal azl ve emr-i kazadan teb’îd ederek vazife-i şer’îyesini ibka etmiştir. Çünkü bugün şeriat-ı İslâmiyenin tarif ettiği yolda rıkkıyet mevcud olmadığını takdir edemeyecek derecede irfandan mahrum bir zata taklid-i kaza etmek şeriata ihanettir. Ve keza bugün sirkat hakkındaki örf-i kadimin tebeddül etmediği bazı mahaller müstesna olmak üzere bir sarıkın elini kat’a kıyam eden bir Osmanlı kadısı hükümet-i İslâmiyenin uruk-i hayatiyesini kat’ etmiş olur.

[8]Şayan-i istiğrabdır kisadr-i İslâmda gelen müçtehidler zamanlarının taasubi veya istirkab eseri olarak tekfîr ve tadlile veya tahkîr ve tezlile maruz oldukları halde fazl ve kemal cihetiyle onlarla kabil-i mukayese olmayan Ebussuud zamanında dahi Memduh olmuştur.

[9]İmam Süleyman, İmam Hasan, İmam Ebu Sevr, Ebu İbrahim el-Müzeni müntehab-ı şakirdanındandır.             

[10]Zührî, Yahya b. Saa’îd, Nâfi’, Hişam b. Urve, Zeyd b. Elsem, Rabi’a b. Ebi Abdurrahman gibi zevatdan ahz ve tilmiz etmiştir.

[11]İmam Şafi’î, Muhammed b. İbrahim b. Dînâr, Ebu Haşim, Abdulaziz b. Ebi Hazm, Muaz b. İsa, Yahya b. Yahya, Abdullah b. Mesleme, Abdullah b. Vehb gibi zevat halka-i tedrisinde hazır olarak istifade etmişlerdir.

[12]İmam Şa’rânî Hz. İmamın ceddi Şeybân kabilesinin reisi olduğunu ve hicretden mukaddem Kureyş’den ayrılarak hatte_i Urak’da birleşmiş bulunduğunu beyan etmektedir.

[13]Şa’bî (20-104) tabiinden ve ecelle-i ulemadan olup Kûfe’de yetişmiştir. Abdulmelik b. Mervan tarafından Kaysr-i Rûm nezdine sefaretle gönderildiği mervidir.

[14]Dehrîler ve sair münkirler ile mübahese ederek onları suret-i kat’iyede ilzam ederdi. Hatta bu maksatla Basra’ya giderek orada kesret üzere bulunan fırak-ı muhtelife-i İslâmiye ile senelerce mübahese ve ehli sünnet akaidini sıyanet eyledi.

[15]Hammad fıkhı Enes b. Malikden, hadisi imam Neha’î’den tahsil etmiştir. Ramazanda elli fakir besler, bayramda kendilerine takriben dörder lira verirmiş.

[16]İbrahim b. Edhem, Bişri Hâfî, Davudî Tâî, Ebu Yusuf, Muhammed, Züfer, Hasan, Abdullah b. Mübarek gibi nice zevat yetiştirdi ki içlerinden yetmiş adedi içtihada muktedir oldular.

[17]İmam Malik dahi “Muvatta” adlı kitabını onun tertibinde tahrir eylemiştir.

[18]  Haz bilfethi vetteşdid ganemulbahr dedikleri deniz canavarının yününden mamul bir nevi kumaş.

[19]Mansur halifenin birkaç defa vermiş olduğu atayayı bilmecburiye kabul ile onlardan biriktirmiş olduğu otuzbin dirhem gümüş sikke-i halise-i “ben Bağdad’da garibim, nasın emanetlerini hıfz edecek yerim yoktur beytülmalda dursun” diyerek hüsn-i tedbir ile halifeye iade etmiş. Hakikat hal-ı irtihalinden sonra anlaşılmakla Mansur halife “Ebu Hanife bizi aldatmış” diye taaccub eylemiş idi.

[20]Onlar adam ise biz de adamız der idi.

[21]Cenazesini Bağdad kadısı “Hasan b. Ammare” gasl etti, suyunu Ebu Reca Abdullah b. Vakid Herevi döktü. Hasan b. Ammare irad ettiği nutkun bir fıkrasında “otuz seneden beri oruc bozmadın, kırk seneden beri yatağa yatmadın, gerek fıkıh ve marifetde ve gerek zühd ve ibadette bütün ehli asrine faik oldun, hisal-i cemilenin kaffesini ihraz ettin” demiştir. Cenaze namazında bulunan cemaatın miktarı elli bini tecavüz etmekle namazı mükerreren altı defa kılınmıştır.

[22]Bugün Medreselerin usul-i cedideye ifrağı sırasında ders programına “Hilafiyât” dahi ilave edilerek münderis olan bu fenn-i celile yeniden hayat verilmiştir.

[23]Bunu ulema-yi İslamiyeden çoğu şerh etmiş isede Şemsüleimme es-Serahsî’nin Mebsut’s-Serahsî nam kitabı beynelfukaha gayet muteberdir.

[24]Bunun da muteaddid şerhleri vardır. Ezcümle Şeyhulislam Hoherzade’nin Mebsut-ı Kebîr namında ve Şemsuleimme el-Hulvânî’nin kendi ismine mensub mfassal birer şerhleri vardır.

Kütüb-i Sitte-i mezkürenin sairleri dahi fukaha-i müteehhirin taraflarından şerh edilmiştir.

[25]‘Isâm b. Yusuf, İbn Rüstem, Muhammed b. Semâ’e, Ebu Süleyman Cürcânî, Ebu Hafs Buharî İmameyn’in ashabındandır. Unlardan sonra vakiat mesailini içtihad eden fukahadan bazıları İbn Seleme, Muhammed b. Mukatil, Nusayr b. Yahya, Ebu Nasr Kasım, İbn Selam’dır.

[26]Çünkü Şafii’nin pederivefat ettikden sonra validesini İmam Muhammed tezevvüc ettiğinden rûzuşethanesinde bulunur ve istifade ederdi. Vasiyyeti üzerine vefatından sonra kitaplarınada nail olmuş idi. Şafii “benim fakîh olmaklığım Muhammed’in telifatı sayesinde ve onun himmetiyledir” diye fazlını itiraf ederdi.

[27]Frenk müelliflerinden Bery/biri iki müessesenin esaslarını mukayese ederek “ehli İslam nezdinde esas bize hale ibtidaî bir medeniyet gösteriyor, bu medeniyet Romalıların incelmiş medeniyetine kabil-i kıyas değildir” diyorki bunun şaibe-i garazdan hali olmadığı derkardır.

[28]Roma hukukunca bir akdin in’ikadında terazi-i tarafeyn kafî olmaz, belki bazı eşkal ve merasim-i mahsusanın icrası lazım gelir. Esbab-ı temellükden olan malibipasyo mütemellik bazı elfazı mahsuse taffuz ederek hazır bulunan mala vaz’-ı yed eder ve bir bakır parçasını terazının bir kefesine vurur. Gerçi bu usulun bazı muhsenatı varsa da mahzurları daha büyüktür. Gittikçe bu mahzuarun hissedilmesi üzerine biri merasime diğeri teraziye müstenid olmak üzere iki türlü akid meydana geldi ve bunlarda murur-i eyyam ile aksam-ı saneviyeye inkısam etdi.

[29]Kablelislam beynelarab cari teamüller Hind Avrupa-i sülalesinden gelen akvamın teamülleri ile büyük büyük bir müşabehet ibraz etmektedir. Her yerde ailenin bir şekl-i – zannolunan ümüvvet (materbeyarka)’dan kat’-i nazar eski Araplar indinde mevcud olan mutlak bir iktidar-i übüvvet bir tebenniye mütekabil şeklinde Akd-i Müvalat, deyn için kölelik, diyet-i nefse ait hususatda abilenin dain-i medyün sıfatıyla tekafülü gibi. Telkinde müteveffanın validesinin ismiyle hitab edilmesi ve efsüncüların daima matlubu anasının ismi ile yad elemesi eski ümüvvet usulünün bekayası olduğundan şüphe yoktur. 

[30]Bazıları hukuk-ı kanuniye (--) tarıkıyle garbın şeriat-ı İslamiyeye icra-yi nüfüz ettiği zannında bulunuyorlar.

[31]Bir kimse diğerini malını gerek kasden ve gerek min gayr-i kasdın itlaf etse zamin olur.

[32]Yalnız kefilin icabıyla kefalet mün’akid ve nafiz olur.

[33]Bey’in in2ikadında rüknü ehlinden sudur etmek ve hükmü kabil olan mahalle muzaf olmak şardır (Mecelle 361)

[34]Fransa kodisiyoblu ahkamınca meşru bir illetin vücudu akdın sıhhatında şartdır. İllet-i müteaahhidin sebebi taahhüdüdür. Senaittaraf bir akidde tarafeynden her birinin taahhüdü diğerinin taahhüdünün illetidir. Mesela müşterinin tediye-i semeni taahhüd etmesiyle bayiin teslim-i mebi’îtaahhüd etmesi yekdiğerinin illetidir.

[35]Roma hukukunda illetin şart olmasındanbahs olunmamıştır. Fransa’da illet nazariyesinin mevcudu ‘domat’dır. Roma hukukunda mevcud bazı ahkamdan istinbat etmiştir. Ancak illeti akdin şerait-i sıhhatından addetmek, mufassalende beyan edildiği üzere, hem kısmen yanlış hem de lüzumsuzdür. Onuniçin Almanya ve İsviçre kanunları gibi yeni kanunlarda illet şart addedilmemiştir.  

[36]Eski Fransa hukuku dahi interets moratoires denilen usule müsaade etmiş olmak hasebiyleikraz hususunda şeriat-i İslamiye kadar şiddetli olmamakla beraber irae-i teshilat için tahsis olunmuş irad Rente constituée usulünü icad etmiş idi. İşte şeriat-i İslamiyede ‘selem’ bu rolü ifa etmektedir.    

[37]Bazı kütüb-i fıkhiyede bahrî ‘sigorta’dan bahs edilmiş makbul bir vasıta olmak üzere mevki’-i tatbike vaz’ olunmamıştır.

[38]Bakara, 2/282.

[39]Roma hukukunun ibtidasında kadınlar noksani-yi akıllarından ve tecrübesizliklerinden dolayı ileride emvaline vâris olacak eşhasın vikaye-i hukuku mulahazasıyla sağîr-i gayr-i mümeyyiz devresinden yeni çıkmış sığar gibi madamelhayat taht- i vesayetde bulundururlardı. Sonraları vesayet-i vasının muhafaza-i meşafinden ziyade kasırının vikaye-yi hukuku hükmüne istinad ettirildiği zaman kadının taht-ı vesayetinde bulunmasına sebeb kalmamış isede bir müddet daha mahiyet-i asliyesini muhafaza ederek imparatorluk devrinde bilkülliye ilga edilmiştir.   

[40]Evvelen ‘Palenorya’ kanunu mücebince onun tecrübesizliğinden istifade edenler cezaya düçar edilirdi. Saniyen hile ile muamele neticesinde verdiği mal istirdad olunurdu ve salisen vazifesi yalnız yalnız muayyen bir muamel hakkında ita-yi izinden ibaret olmak üzere kendisine muvakkat bir vasî tayını hakimden taleb edebilirdi. Eşhas-ı salise dahi deyninin tediyesi gibi bazı muamelatda hazır bulunmak üzere vasî terfikını sağîrden isteyebilirdi. Muehheran sağîr-i nâbaliğ hükmünde tutularak muamelatı vasînin iznine mevkuf kılındı.

[41]Vebtelül yetama ayet meali

[42]Kur’anikerim’in pek çok yerlerinde bu fikir mevcuttur. (Bakara 107, Maide 43), (Alü İmran188, Maide 19, 20, Nûr, 42, Câsiye 27, Fetih 14), (Furkan 2, Zümer 44, Zuhruf 85, Hadîd 5), (Şûrâ 49, Hadîd 2, Maide 123)

[43]Avrupa kanunlarında tasarruf possossion bir hakkın bilfiil istimaline denir.

                Mesela hakk-ı mülk, tasarruf-i mellak ile tasarruf suretiyle olur. binaen aleyh tasarruf-i mellak ile tasarruf hakk-ı mülkün zilyedliğini teşkil eder. Nefs-i hakkı gayr-i maddidir. Onun haricde icrasi maddidir.

                Roma hukuku hakk-ı mülke müteallik tasarrufu ayrıca nazar-ı itibare almış ve bunu hakk-ı mülkden müstakil bir hak suretinde kabul ve himaye eylemiştir. Evvelleri tasarruf bir hak teşkil etmeyip yalnz asayiş-i umumiyeyi temin maksadiyla ve imparatorun salahiyet-i inzibatiyesini istimal suertiyle himaye olunurdu; sonraları hakk-ı mülkün teshil-i isbatı ve maliklerin vikaye-i hukukî maksadıyla bir hakk-ı müstakil olarak tanındı.  Bir mülkün sahibi başkasından iştira etmiş ise onun sıfat-ı malikiyeti bilenemeyeceğinden şirânın sübutü hakk-ı mülün sübutüne medar olamaz. Lakin malik hakkını tasarruf-i mellak ile izhar ve istimal ettiğinden bunun isbatı hakkı mülkün isabtı makamına kaim olur.

                Tasarrufun iki rüknü vardır: biri maddîdir ki bir mala bilfiil vaz’-i yeddir. Diğeri manevidir ki bazılarına göre kasd-ı temellük, diğer bazılarına göre başkasına vermemek üzere bir malı alıkoymak niyetidir. Bu iki rükünden birinin ziya’ı ile tasarruf dahi zayi olur. vaz’-i yedin inkıtaı muvakkat olmakla olur. kasd-i temellükün inkıta-ı dahi malını satmak gibi malikine muhalifbir niyet izhar etmekle olur. 

[44]Bir Avrupalı müellif otuz altı senelik murur-i zamanı Osmanlıların Rum İmparatorluğu kanunundan iktibas ettiklerini hem de te’min suretiyle beyan etmek gibi bir garabetde bulunuyor.

[45]Tarih-i Din-i İslam, 325.

[46]Bundan dolayı ‘أما  ما ظهر منه فهو لوم  وأما ما خفى منه فلا بأس بذلك’ derlerdi.

[47]Bir Frank müellifi “kadın dul kalıras bir sen müddetle tereke mesarıfıyla iaşe olunur” diye garip bir şey söylüyor. Halbuki zevci vefat eden kadın için nafaka-i iddet lazım gelmez.

[48]Kitab-i Nikah, s. 7.

[49]Kitab-i Nikah, s.142.

[50]Kitab-i Nikah, s. 43.

[51]Muahhiren Osmanlılar tarafından arazi hakkında kabul olunmuştur.

[52]Mukarrun leh binneseb alelgayr şölmechulunneseb kimsedirki müteveffa onun nesebini başka bir şahsa isnad edecek suretde kendi akrabasından olduğunu ve mesela biraderi veya amcası bulunduğunu ikrar etmiş olur.

[53]Roma kanunundan müştak kavaninde Roma hukukundan istinbat olunan mesüliyet-i gayr-i mahdude responsabilité illimité fikri eski Roma’nın garabetlerinden olsa gerektir.

                Fransada müteveffanın ‘pateryumvan’ denilen ve emval ve düyun-i mevcude kıymetinin heyet-i umumiyesinden ibaret bir küll teşkil eden mamelekine varis, malik olur. Binaenaleyh zimmeti onun zimmeti makamına kaim ve düyunundan şahsen mesül olur. onun için verasetde kabule tavakkuf eder.

                Ama şeriat-i İslamiyede tereke bir şahs-i hükmidir. Sahibinin vefatıyla tevellüd eder ve düyunu terekeye taalluk eyler. Emval-i metrükenin beynelverese taksimiyle şahsiyet münfesih olur. Onun için akbule tavakkuf etmediği gibi reddile de merdud olmaz.  

[54]Erbab-ı tarih bunun beşinci batne kadar akrabaya yani beşinci asıldan müteferri’ akrabanın kaffesine teşmi edildiğini beyan ediyorlar.

[55]Bu hal Atina kanununun tamamen zıttıdır. Kanun-i mezkür veresenin ittifakını sulhda şart kılıyordu.

[56]Diyet gümüşten on bin dirhem-i şer’î (her dirhem on miskal) altundan bin dinar, deveden yüz re’sdir. Katl-i hatada yüz devenin yirmisi iki yaşına giren erkek (ibn mehaz) yirmisi iki yaşına giren dişi (bint-i mehaz), yirmisi üç yaşına giren dişi (bint-i lebûn) yirmisi dört yaşına giren dişi (hakke) yirmisi beş yaşına giren dişi (ceza’a) devedir. Şibh-i amdde birincinin maadasından yirmibeşer edvedir.  

[57]Katlın envai beştir: Amd, âlet-i cariha ile kasden öldürmektir. Şibh-i amd, âlet-i carihadan başka bir şey ile kasden öldürmektir. Hata kasde makrun olmayarak öldürmektir ki haten sayd zannıyla bir Adem’e kurşun atmak gibi failin zannında, yahut bir insana atılan kurşunun diğerine isabeti gibi fiilinde olur. hata mecrasına cari katl; kasdı olmayan bir fiil ile vukua gelen katldır, hal-i nevmde birinin üzerine yıkılıp telef etmek gibi, tesebbüben katl bir Âdem’in katline müsebbib olmaktır, tarık-ı ammda bilaizin kazıdığı kuyuya birinin dşüp telef olması gibi.   

[58]Bir kimsenin ailesi kabilesidir, yani ekaribidir. Ekaribi kafi olmazsa asabat-i tertibi üzere kabailin ekrabı inzimam eder. Mu’tekın akilesi  efendisinin kabilesidir. Bir hirfet erbabı (korporasyon) beyninde tenasur olursa onlardan her birinin akilesi ol hirfet ashabıdır. Tenasur için yemin edenlerden her birinin akilesi onların mütebakisidir. Mevlalmüvalatın akilesi mevlasıdır. Sabi ve mer’e ve mecnun akilede dahil olmaz. Katil-i müslimin hiç akilesi olmazsa ma’kalesi (diyeti) beytülmaldan tesviye olunur.

[59]Cerhin dahi katl gibi beş kısmı vardır: Amden olursa müsavat ve mümaselet şartıyla kısas olunur. Bu kısas ibra veya sulh ile sakıt olur. Maade aksamında diyet (erş) lazım gelir.

Bedende çift olan azadan her çiftin erşi diyet-i kamiledir. Birinin erşi nısf-i diyettir. Kirpik ve göz kapakları gibi dört azanın erşi diyet-i kamile, birinin erşi rub’-i diyettir. Lisnın, aklın, selesilbevle ibtilanın erşi diyet-i kamiledir. Bir dişin erşi nısf-i öşr, bir parmağın erşi öşr diyettir. Üç mafsallı parmaklarda bir mafsalın erşi sülüs-i öşr, iki mafsallıda nısf-ı öşrdür. 

[60]Yaraların (meşce) dahi on nev’i vardır. Birincisinde kemik meydana çıkıp görünür. İkincisinde kemik kırılmış olur. üçüncüsünde kemik kırılmakla beraber yerinden oynamış olur. dördüncüsü baş kemiğiinin iç tarafında ümmüddimağ denilen cilde vasıl olan yaradır. Beşincisi deri yırtıldığı halde kan çıkan yaradır. Altımcısı kan çıkıp fakat seyelan etmeyen yaradır. Yedincisi kan seyelan eden yaradır. Sekizincisi yalnız derinin kat’ olunduğu yaradır. Dokuzuncusu deri ile beraber etin dahi kat’ olunduğu yaradır. Onuncusu kemik üzerindeki zar gibi deriye kadar yırtılıp fakat ol deri yırtılmamış olan yaradır.

Bu cerihaların bazısında öşr diyet, bazısında nısf-ı öşr, bazılarında öşr ile beraber nısf-ı öşr lazım gelir. Kısm-ı azamında ise ‘hükümet-i adl’ naıyla bir bedel alınır ki ceriha iltiyam bulduktan sonra o kimsee köle farzıyla yaranın eseri mevcud olduğuna göre bir kere ve olmadığına göre bir kere kıymeti takdir edilir. Bu iki kıymet beyninde  ki tefavüt salimen ekıymetin kaçda bir ise diyetin o nisbetde mikdarı hükümet-i adldır.    

[61]Hz. Ömer zamanında bir kadın bir erkekden bir miktar mal talep etmiş, kadın nefsini kendine teslim etmedikçe erkek mal-i matlubu ita eylememiş, Hz. Ömer “bu mal onun mehridir” diyerek hadden sarf-ı nazar etmiştir.

[62]Müla’ene zevcin zevcesine zina isnad veya çocuğundan nef-yi neseb eylemesi ve zevcenin talebi ile huzur-i hakimde icra olunur. Evvelen zevc dört defa ‘Allah şahiddir ki ben sözümde sadıkım’ dedikten sonra ‘eğer kazib isem’ diyerek kendisine gazab-ı İlahiyidavet eder ba’dehu zevce dört defada ‘Allah şahiddir ki zevcim kazibdir’ dedikten sonra ‘eğer sadık ise’ diyerek kendisine gazab-i İlahiyi davet eder. Bundan sonra hakim onları tefrik eyler.

[63]Bir Frenk müellifi diyor ki: Binnisbe az müterakki bir cemiyet için bin sene evvel mevzu’ olup kanun-i medeni ile kanun-i mezhebiyi yekdiğere karıştırması sebebiyle her türlü tahvilata ve terakkiyata mani olan ve akçe faizini men etmesiyle ilm-i iktisadın en kat’î kavaidine muhalif bulunan fıkh-i İslam Avrupa medeniyetine karşı pek zyade süratle zail olmaya mahkumdur. Zaten fiiliyat nazariyata tevafuk etmemekde ve faizi men etmiş bugün murabahacıların menafi’ini tezyid etmektedir.

                Maahaza bu şeriat yine şayan-i tedkikdir. Hukuk-i ibtidaiye âsârı olan nevakısıyla beraber efkar-i nazariyesinin garaabetiyle ve hiç inanılmayacak derecede ifrata götürülen inceliğiyle tarihde bir mevki’i vardir. Şi’a fıkhından alınmış bir misal ile inceliğin derecesini izah edelim:

                “Bir kafir sayda atarken ihtida edibde ba’dehu oku bir İslama isabet ederek öldürse onun kafir olan akrabası akile sıfatıyla mesül olmazlar. Çünkü attığı ok İslamı kabulünden sonra isabet etmişitr. İslam akrabası dahi mesul olmazlar, çünkü attığı zaman kafir idi, binaenaleyh yalnız kâtil şahsen mesül olur.”

                Bundan sonra Şi’a müçtehidi bunun aksini tedkik ediyor, yani atan kimse sayda ok attığı zaman müslim bulunupda irtidad etdikten sonra ok bir İslama isabet etse ne yapılacaktır. Burada ârâ ihtilaf etmiştir; bazıları bunun da evvelki mesel gibi hall olunması yani gerek kafir ve gerek müslim akrabasından hiç birinin mesül olmaması re’yinde bulunurlar. Diğer bazılarına göre mesüliyet İslam akrabasına teveccüh eder. Çünkü irtidad mevt hükmünü istilzam eder. Ve bundan dolayı malının İslam akrabası beyninde taksim olunmasını istilzam eyler. İşbu mühim ve müşkil mesele üzerine hangi re’yi iltizam etmeleri muvafık olacağının takdirini erbab-ı mütalaaya terk ederiz”. İnteha.